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從立法上講要建立起反就業(yè)歧視訴訟的法律體系，其核心是制定我國專門的《反歧視就業(yè)法》，而關(guān)于該法的制訂國外和我國香港地區(qū)都已經(jīng)有了想當(dāng)多的立法例可以借鑒，大陸有學(xué)者也在積極的奔走呼號，我們認(rèn)為制定我國的反歧視就業(yè)法要注意到以下幾個(gè)問題：（江蘇公務(wù)員考試網(wǎng)www.5yxx.com）

第一，要明確規(guī)定什么是歧視。我們認(rèn)為勞動(dòng)就業(yè)歧視，是指不以勞動(dòng)者的勞動(dòng)能力、工作經(jīng)驗(yàn)、工作水平、專業(yè)技術(shù)等崗位所需的條件為作為錄用勞動(dòng)者的條件，而是以與崗位工作性質(zhì)沒有必要聯(lián)系的有關(guān)勞動(dòng)者身份、性別、地域、身份、戶籍、種族、年齡、容貌或其他無關(guān)的條件為標(biāo)準(zhǔn)，對勞動(dòng)者求職過程中進(jìn)行的區(qū)別對待，即排斥某些群體的少數(shù)勞動(dòng)者從事某些勞動(dòng)崗位，限制、剝奪他們勞動(dòng)的基本權(quán)利。換言之，構(gòu)成勞動(dòng)就業(yè)歧視的標(biāo)準(zhǔn)，是根據(jù)勞動(dòng)崗位對勞動(dòng)能力的歸類是否適當(dāng)。如果用工單位的行為考慮了與勞動(dòng)崗位對勞動(dòng)能力的不相關(guān)的因素（例如，性別、宗教信仰、年齡、戶籍等）而排斥某些人群的勞動(dòng)者，即為恣意而構(gòu)成歧視；同樣，如果不考慮與勞動(dòng)崗位對勞動(dòng)能力相關(guān)的因素，而要求勞動(dòng)者從事與其勞動(dòng)能力不相適應(yīng)的工作崗位（例如殘疾等），而借此排斥具有某些特征的人群，同樣構(gòu)成歧視。

第二，應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定典型的歧視類型，同時(shí)有原則條款進(jìn)行兜底。一方面我們可以總結(jié)社會中比較典型的集中歧視進(jìn)行有針對性的規(guī)定，比如身份、性別、地域、身份、戶籍、種族、年齡、容貌等，但同時(shí)我們也要留有應(yīng)對社會發(fā)展變化帶來的新的歧視種類的條款，例如基因歧視[5]等，做到原則規(guī)定與具體規(guī)定相結(jié)合。

第三，和現(xiàn)行的法律協(xié)調(diào)，借鑒美國、香港等地區(qū)的經(jīng)驗(yàn)，設(shè)立類似“平等就業(yè)機(jī)會委員會”（EqualEmploymentOpportunityCommittee）的專門的機(jī)關(guān)進(jìn)行管理。我國現(xiàn)行法律對就業(yè)歧視的問題雖然沒有具體明確的規(guī)定，但在勞動(dòng)爭議的解決上有一套已經(jīng)成型的制度，新的反就業(yè)歧視法如何與之相協(xié)調(diào)是一個(gè)主要的問題，同時(shí)根據(jù)國外的經(jīng)驗(yàn)我們建議設(shè)立一個(gè)專門的機(jī)構(gòu)管理反就業(yè)歧視的相關(guān)問題，做好有人專司其責(zé)。

但是我們要看到，制定一部完善的反歧視就業(yè)法并不是一蹴而就的，并且即使建立了反歧視就業(yè)法的基本法也需要相關(guān)的法律配合。因此在此我們著重針對現(xiàn)行的法律提出改進(jìn)立法，促進(jìn)反歧視就業(yè)訴訟的建議。

1、在勞動(dòng)法中引入締約過失責(zé)任。

我國民法早已經(jīng)對締約過失責(zé)任進(jìn)行了規(guī)定�，F(xiàn)行《合同法》第42條規(guī)定：“當(dāng)事人在訂立合問過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任：（一）假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商；（二）故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或者提供虛假情況；（三）有其他違背誠實(shí)信用原則的行為。”早期的勞動(dòng)合同是屬于民法的調(diào)整范圍。隨著商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，勞動(dòng)合同逐漸脫離于一般民事合同。“勞動(dòng)合同已不是一種完全意義上的合同，而是在契約自由原則基礎(chǔ)上滲透了國家公權(quán)力必要干預(yù)的、以社會利益為本位的合同。其目的是為了實(shí)現(xiàn)勞動(dòng)關(guān)系的具體平等、結(jié)果平等和實(shí)質(zhì)平等，使雙方的利益格局符合社會公共利益的要求。”[6]

即使如此，我們認(rèn)為，勞動(dòng)合同的本質(zhì)并沒有發(fā)生變化，勞動(dòng)合同是勞動(dòng)者和用人單位之間自愿簽訂的，規(guī)定勞動(dòng)關(guān)系雙方權(quán)利義務(wù)的協(xié)議。因而勞動(dòng)合同和民事合同之間有著很多的一致性。勞動(dòng)合同與民事合同都必須遵循當(dāng)事人法律地位平等、協(xié)商一致原則，同時(shí)也應(yīng)當(dāng)貫徹《合同法》的其他基本原則如公平、自愿、誠實(shí)信用原則等。因此有學(xué)者提出，“勞動(dòng)合同是作為債的合同異化物的合同，本屬地道的民事合同。”[7]將締約過失責(zé)任引入勞動(dòng)法中，第一個(gè)效果就是如果勞動(dòng)合同沒有締結(jié)成功而一方又存在過錯(cuò)，則過錯(cuò)方理應(yīng)承擔(dān)締約過失責(zé)任。在雙方協(xié)商締約過程中，勞動(dòng)者付出了大量的締約成本，如果用人單位不是依據(jù)合理的理由，而是存在歧視的行為而拒絕和勞動(dòng)者簽約。勞動(dòng)者可以以用人單位違反先合同的義務(wù)而提起訴訟，這個(gè)先合同義務(wù)是用人單位在簽訂勞動(dòng)合同之前必須公平的選擇勞動(dòng)者、必須尊重勞動(dòng)者的平等就業(yè)權(quán)。

2、對事業(yè)勞動(dòng)者的救濟(jì)給予明確的法律規(guī)范。

2000年中共中央組織部和人事部會同相關(guān)部分分別下發(fā)了《關(guān)于深化科研事業(yè)單位人事制度改革的實(shí)施意見》、《關(guān)于深化衛(wèi)生事業(yè)單位人事制度改革的實(shí)施意見》、《關(guān)于深化高等院校人事改革的實(shí)施意見》和《關(guān)于加快推進(jìn)事業(yè)單位人事制度改革的意見》，在2002年國務(wù)院又批準(zhǔn)了人事部提出的《關(guān)于在事業(yè)單位試行人事聘用制度的意見》，其改革的方向在于將三元化的勞動(dòng)者就業(yè)機(jī)制轉(zhuǎn)化為二元制，即事業(yè)單位的勞動(dòng)者將向兩個(gè)方向分流，一部分嚴(yán)格歸為行政法律關(guān)系，一部分則歸入社會法范圍，由勞動(dòng)法調(diào)整，“改革后的事業(yè)單位的人事關(guān)系和勞動(dòng)法調(diào)整的勞動(dòng)關(guān)系已沒有本質(zhì)區(qū)別。”[8]

2003年出臺的《關(guān)于人民法院審理事業(yè)單位人事爭議案件若干問題的規(guī)定》可以視為對該趨勢的反映，該法規(guī)規(guī)定，事業(yè)單位與其工作人員之間因辭職、辭退及履行聘用合同所發(fā)生的爭議，適用《中華人民共和國勞動(dòng)法》的規(guī)定處理。[9]然而明顯的問題是對可訴范圍規(guī)定的得太窄，因?yàn)槠缫暜a(chǎn)生的勞動(dòng)糾紛的范圍很廣，僅僅規(guī)定辭職、辭退及履行聘用合同是不夠的，一旦發(fā)生諸如履行聘用合同以外的糾紛將又陷入無法可依的境地。同年，最高人民法院頒布了《關(guān)于審理事業(yè)單位人事爭議若干問題的規(guī)定》使人事部的《關(guān)于人民法院審理事業(yè)單位人事爭議案件若干問題的規(guī)定》由沒有強(qiáng)制力缺乏訴訟價(jià)值的文件變得有了現(xiàn)實(shí)意義，但問題仍然沒有完全解決，核心問題是人事部所調(diào)整的人事關(guān)系的性質(zhì)還沒有完全改變，所以在法律適用上還存在問題。

3、賦予公務(wù)員以司法救濟(jì)手段。

傳統(tǒng)的理論認(rèn)為，行政機(jī)關(guān)對于公務(wù)員所作的行政決定、命令，屬于內(nèi)部行政行為，司法機(jī)關(guān)無權(quán)管轄，公務(wù)員不能提起行政訴訟顯然是“特別權(quán)力關(guān)系理論”在實(shí)踐層面的體現(xiàn)，然而隨著人權(quán)理念內(nèi)涵擴(kuò)張及國際社會對人權(quán)的更加關(guān)注，這種理論的市場漸漸消褪，代之而起的是“特別法律關(guān)系理論”[10].“權(quán)利依賴救濟(jì)”[11]，有權(quán)利必有救濟(jì)，有權(quán)利而無救濟(jì)，即非權(quán)利。不論是原行政機(jī)關(guān)，或是上級行政機(jī)關(guān)或是監(jiān)察機(jī)關(guān)，由于主觀和客觀的因素影響，其救濟(jì)的公平性、公正性都不及訴訟救濟(jì)。僅有行政機(jī)關(guān)的救濟(jì)，而沒有司法的救濟(jì)，公務(wù)員的權(quán)利是不能獲得充分保障的。

我們建議在公務(wù)員相關(guān)的法律法規(guī)中規(guī)定司法救濟(jì)條款。在招錄公務(wù)員時(shí)，作出不予錄用或降低擬任之職的，相對人對此不服的，可提起行政訴訟。對辭退、開除決定不服的、因離退休、業(yè)績考評產(chǎn)生的財(cái)產(chǎn)請求權(quán)遭拒絕的，先經(jīng)過行政復(fù)議之后可以提起行政訴訟。這樣即可對因?yàn)槠缫曅袨閷?dǎo)致公務(wù)員勞動(dòng)權(quán)利受到侵害的情況進(jìn)行訴訟救濟(jì)，使公務(wù)員的平等就業(yè)權(quán)利得到司法保護(hù)。

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